Doctorul în Achiziții: Clauza Suspensivă – Darul cu termen incert

Autori : Ovidiu Slimac – Timișoara și Alin Izvoran – București

Acest articol face parte din seria „Doctorul în Achiziții din Timișoara recomandă – Doctorul în Achiziții din București răspunde”, un dialog profesionist și totodată relaxat între doi specialiști care analizează, cu luciditate și umor, cele mai sensibile aspecte ale achizițiilor publice din România. Episodul de față discută pe larg utilitatea și limitele clauzei suspensive, un instrument juridic crucial în contextul în care multe autorități inițiază proceduri fără bugete aprobate. De la jurisprudența CNSC și recomandările ANAP, până la implicațiile pentru garanția de participare și riscurile disproporționate suportate de operatorii economici, acest episod aduce o perspectivă completă și echilibrată asupra unui mecanism des folosit, dar adesea greșit înțeles.

Doctorul în Achiziții din Timișoara recomandă :
Episodul 16 – „Clauza Suspensivă – Darul cu Termen Incert”

Doctorul în Achiziții din Timișoara recomandă

Dragă coleg din București,

Situația anului 2026, cu lipsa bugetului aprobat la termen, ne obligă să privim cu atenție la instrumentele juridice disponibile : art. 14 alin. (3) din Legea nr. 500/2002 este clar: nicio cheltuială nu poate fi angajată sau plătită fără prevederi bugetare aprobate. Totuși, art. 21 alin. (1) din HG nr. 395/2016 permite inițierea procedurii de atribuire odată ce documentația de atribuire și documentele suport sunt aprobate, fără a condiționa explicit existența fondurilor.

Aici intervine utilitatea clauzei suspensive, efectele sale fiind condiționate de aprobarea bugetului. Jurisprudența CNSC (Deciziile nr. 2817/C9/3077 și nr. 2973/C7/3127 din 2023) recomandă formularea clară a acestei clauze: “În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, respectiv contractul de finanțare nu se va semna în termenul de maxim 6 luni de la publicarea anunțului de participare, Autoritatea Contractantă va aplica prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziție publică.” cu precizarea unui termen rezonabil, pentru a evita blocaje și pentru a respecta perioada de valabilitate a ofertelor.

Clauza suspensivă accelerează implementarea proiectului, dar trebuie să fie folosită cu prudență: nu poate conferi autorității contractante libertate nelimitată de decizie, conform Notificării ANAP nr. 256/2016. În caz contrar, am risca să transformăm procedura într-un joc de așteptare, cu ofertanți blocați și fără garanții.

„În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, respectiv contractul de finanțare nu se va semna într-un termen de maxim 6 luni de la publicarea anunțului de participare, Autoritatea Contractantă va aplica prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziție publică.” cu precizarea unui termen rezonabil, pentru a evita blocaje și pentru a respecta perioada de valabilitate a ofertelor.

Clauza suspensivă accelerează implementarea proiectului, dar trebuie să fie folosită cu prudență : nu poate conferi autorității contractante libertate nelimitată de decizie, conform Notificării ANAP nr. 256/2016 privind Fișa de Date a procedurii de atribuire, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice și transmisă autorităților contractante prin SEAP, care subliniază proporționalitatea clauzelor suspensive pentru a nu afecta concurența și transparența. În caz contrar, am risca să transformăm procedura într-un joc de așteptare, cu ofertanți blocați și fără garanții.

Exemplu practic: Într-o procedură de achiziție pentru modernizarea unei școli, lipsa bugetului inițial poate justifica clauza, dar dacă finanțarea depinde de un program guvernamental cu termene fixe, termenul de 6 luni trebuie aliniat la calendarul oficial, evitând astfel anulări repetate.

Clauza Sub Zăpada Legală

Această clauză nu este o invenție a ANAP-ului, ci se bazează pe dreptul comun, fiind definită în Art. 1399 din Codul Civil (Obligaţia condiţională) Noul Cod Civil (Legea nr. 287/2009),

„Este afectată de condiţie obligaţia a cărei eficacitate sau desfiinţare depinde de un eveniment viitor şi nesigur.”

Însă, așa cum Notificarea ANAP nr. 256 din 8 decembrie 2016 a subliniat, clauza suspensivă nu poate conferi autorității contractante libertate nelimitată de decizie. Este ca și cum Moș Crăciun ar promite cadouri, dar ar uita să verifice dacă sania (finanțarea) are roți.

Un alt paradox de sărbătoare : deși legea o permite, autoritatea contractantă trebuie să demonstreze că a depus “toate diligențele“ pentru obținerea finanțării. Altfel, se ajunge la situația în care AC este sancționată pentru lipsă de diligență, deși teoretic a vrut să fie „prevăzătoare”.

Concluzia din Timișoara : Trebuie analizat foarte bine dacă lipsa semnării contractului de finanțare se datorează unor cauze obiective, neimputabile autorității contractante. Numai în aceste condiții clauza suspensivă sau rezolutorie poate fi justificată și echilibrată.

Doctorul în Achiziții din București răspunde :

Dragă Doctorule din Timișoara,

Un alt aspect : În contextul PNRR, Ghidul de Achiziții Publice administrat de ANAP (actualizat în 2023, disponibil pe achizitiipublice.gov.ro) recomandă utilizarea clauzelor suspensive doar pentru proiecte cu risc ridicat de finanțare, cu notificarea prealabilă a potențialilor ofertanți pentru a menține concurența.

Doctorul în Achiziții din București răspunde

Ai punctat corect : clauza suspensivă poate fi un instrument de accelerare, dar nu trebuie să devină un mecanism arbitrar. Eu aș adăuga un aspect esențial : garanția de participare.

În articolul nr. 13 (Link site ZP: https://ziarulpozitiv.ro/doctorul-in-achizitii-demonteaza-miturile-garantiei-de-participare/) am subliniat că aceasta trebuie să fie proporțională și echitabilă. În situația includerii unei condiții suspensive, operatorii economici sunt puși într-o poziție dificilă: își blochează resursele și garanțiile pentru o perioadă incertă, în timp ce autoritatea contractantă nu are certitudinea finanțării. Aceasta ar fi o disproporție evidentă și ar contraveni principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Tavanul Proporționalității

În contextul echității, trebuie să amintim că legislația însăși a recunoscut riscul disproporției: cota maximă a garanției de participare a fost diminuată la 1% din valoarea estimată a contractului (față de maximum 2% anterior), tocmai pentru a facilita accesul IMM-urilor și a respecta principiul tratamentului egal. Această modificare importantă, inclusă în Normele Metodologice (HG nr. 395/2016), reflectă o tendință clară de a reduce povara financiară asupra ofertanților, cu atât mai mult în fața unei clauze suspensive care prelungește incertitudinea.

Prejudiciul și Costul Colindelor

CNSC a confirmat în repetate rânduri că organizarea unei proceduri cu clauză suspensivă implică pagube pentru operatorii economici. Costurile considerabile de elaborare a ofertei : de la studii de fezabilitate până la constituirea garanției de participare, sunt asumate de ofertanți pe o perioadă nedeterminată, în timp ce autoritatea contractantă așteaptă un răspuns de la finanțator. Este ca și cum i-ai cere unui copil să aștepte la infinit un cadou, dar să-și plătească singur hârtia de ambalat.

Mai mult, art. 143 din HG nr. 395/2016 obligă autoritatea contractantă să încheie contractul cu ofertantul câștigător. Dacă finanțarea nu se obține în termenul stabilit, aplicarea art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 („imposibilitatea încheierii contractului”) este singura soluție legală.

De exemplu, conform Ghidului de bune practici CNSC (culegere de spețe în domeniul achizițiilor publice, ediția 2018, publicat pe portal.cnsc.ro, secțiunea D6 privind clauzele contractuale inechitabile), anularea pe baza clauzei suspensive este validă doar dacă termenul este rezonabil (ex. 3-6 luni) și comunicat transparent în documentația de atribuire, evitând abuzuri prin respectarea principiilor de concurență și transparență.

Concluzia din București : În situația includerii unei clauze suspensive, garanția de participare nu ar fi echitabilă față de operatorii economici. Recomand ca autoritățile contractante să regândească modul de utilizare a acestei garanții, pentru a nu transfera integral riscul asupra ofertanților.

În 2025, ANAP subliniază în ghiduri că termenele suspensive trebuie să fie rezonabile (max. 6-12 luni), evitând anulări abuzive care pot atrage contestații CNSC.

Mesajul comun al celor doi Doctori

• Inițiază procedura fără fonduri, dar cu clauză suspensivă clară și limitată temporal !
• Evită disproporții la garanția de participare – respectă art. 2 alin. (2) Legea 98/2016 !
• Aplică art. 212 alin. (1) lit. c) doar pentru imposibilități obiective dovedite!

NOU : Post-2025, „Prin digitalizarea SEAP (HG 336/2023), clauzele suspensive se recomandă a fi publicate integral în anunțuri și documentație SEAP pentru transparență, conform principiilor și practicilor ANAP/CNSC”.

Concluzie Comună de Sărbătoare : Sub Lupa Auditului

Clauza suspensivă este un instrument necesar într-o legislație care permite inițierea procedurilor fără buget cert. Însă, ea trebuie să vină la pachet cu o garanție de participare zero sau minimală, care să reflecte principiul proporționalității (Art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016).

Altfel, operatorul economic devine “sacul lui Moș Crăciun” din care se extrag resurse (costul ofertei și al garanției), fără certitudinea livrării contractului.

Clauza suspensivă nu trebuie să transforme riscul autorității în povara exclusivă a ofertantului. O achiziție publică legală nu înseamnă doar „acoperire juridică”, ci echilibru, proporționalitate și bună-credință.

Între teama de a încălca Legea 500/2002 (cheltuieli fără buget) și riscul de a încălca Legea 98/2016 (tratament inegal), rămâne o întrebare :

Chiar merită acest demers ?

Semnat :

🖋️ Doctorul în Achiziții din Timișoara, cu garanție de umor și luciditate
🖋️ Doctorul în Achiziții din București. semnătură garantată, valabilă până la următoarea OUG retroactivă

n.a. Articolul (al șasesprezecelea) face parte din seria „Doctorul în Achiziții din Timișoara recomandă – Doctorul în Achiziții din București răspunde” – o colecție de reflecții umoristice și realiste despre lumea achizițiilor publice din România și nu numai.

Citește și:

Doctorul în Achiziții demontează miturile garanției de participare

Doctorul în Achiziții explică: Cum folosim corect Referatul de Necesitate, CPV și PAAP

Doctorul în Achiziții și podul prăbușit: ce se întâmplă când expertiza devine o formalitate

Doctorul în Achiziții prescrie tratamentul anti-frig bugetar